L'art. 2 del disegno di legge intitolato "Delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie", attualmente all'esame della Commissione Giustizia del Senato (Senato ddl. n. 1662) contiene alcune disposizioni dirette a semplificare la procedura di negoziazione assistita.
Tra queste emerge come novità rilevante la possibilità concessa agli avvocati di svolgere, «attività di istruzione stragiudiziale» consistente nell'acquisizione di dichiarazioni da parte di terzi su fatti rilevanti in relazione all'oggetto della controversia e nella richiesta alla controparte di dichiarare per iscritto, ai fini di cui all'articolo 2735 del codice civile, la verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte richiedente.
In sostanza, nel rispetto del contraddittorio tra le parti e secondo i principi fissati dalla convenzione di negoziazione, verrebbe delegata alle stesse l'assunzione di dichiarazioni provenienti da terzi o dalle parti (purchè aventi natura confessoria) successivamente utilizzabili al pari delle altre prove acquisite nel corso del giudizio avente, in tutto o in parte, il medesimo oggetto, fatta salva la possibilità per il giudice di disporne la rinnovazione.
Al fine di consentire l'utilizzazione nel predetto giudizio la legge delega dovrebbe precisare:
- le garanzie per le parti e per i terzi, le modalità di verbalizzazione delle dichiarazioni e di intervento del giudice nel caso di rifiuto del terzo o della parte di rendere la dichiarazione.
- le sanzioni penali per chi rende dichiarazioni false e conseguenze processuali per la parte che si sottrae all'interrogatorio, in particolar modo consentendo al giudice di tener conto della condotta ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, secondo comma, del codice di procedura civile.
Nell'intento poi di incentivarne l'effettivo utilizzo e la correttezza dei difensori nell'assunzione delle prove il dettato normativo dovrebbe prevedere infine una maggiorazione del compenso degli avvocati ed una sanzione disciplinare adeguata per coloro tra essi che dovessero compiere abusi nell'acquisizione delle suddette dichiarazioni.
Secondo la Relazione accompagnatoria lo scopo perseguito dal legislatore dovrebbe essere quello di agevolare l’accertamento dei fatti prima dell’inizio del processo, al fine di consentire alle parti di valutare meglio l’alea del giudizio, così incoraggiando soluzioni transattive. (omissis) Gli elementi di prova così ottenuti, nel caso in cui non si pervenga ad una soluzione transattiva, saranno utilizzabili nel giudizio che si andrà successivamente ad instaurare, con effetti positivi sulla sua durata, fermo restando che sarà comunque consentito al giudice rinnovare l’attività istruttoria, ogni qual volta lo ritenga opportuno (pag. 5 ddl cit.).
Ad avviso di chi scrive le norme di cui si richiede l'introduzione presentano alcune criticità di non poco momento.
In primo luogo il procedimento di negoziazione assistita nella sua formulazione attuale, così come la mediazione, sono fondate sul divieto di divulgazione delle informazioni ricevute nel corso delle stesse e sull'inutilizzabilità delle dichiarazioni rilasciate in occasione del loro svolgimento.
In sostanza l'obiettivo perseguito dal legislatore che le ha introdotte era quello di consentire un confronto tra le parti, preventivo rispetto all'instaurazione del giudizio, che favorisse la definizione transattiva della vicenda prima della deriva giudiziaria della stessa.
Con il ddl in discussione si ritiene invece di perseguire il medesimo obiettivo in modo radicalmente opposto, ovvero tramite l'anticipazione della fase istruttoria del giudizio, lasciandola peraltro quasi integralmente alla disponibilità delle parti.
Pare legittimo dubitare dell'efficacia della modifica rispetto agli obiettivi perseguiti in considerazione - della necessaria determinazione preventiva in sede di convenzione dell'acquisizione di dichiarazioni di terzi,
- della determinazione congiunta, nel corso del procedimento, del contenuto delle dichiarazioni da proporre agli stessi e della loro scelta (attività ad oggi svolte dal Giudice il quale è chiamato a decidere sull'ammissibilità e rilevanza della richiesta prova testimoniale).
In assenza del controllo giudiziale il procedimento di formazione della prova sarebbe quindi demandato all'esclusiva volontà delle parti le quali, avendo interessi divergenti, saranno (eufemisticamente) poco propense a favorire l'acquisizione di prove a loro sfavorevoli.
La possibilità di utilizzare le risultanze del procedimento di negoziazione nell'eventuale giudizio di merito potrebbe invece costituire un deterrente ad un corretto approccio delle parti alla fase negoziale inducendole a mantenere un atteggiamento conflittuale, contrario alla logica del procedimento.
